Licenziamento la tutela reale e quella obbligatoria – prima parte –

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Il licenziamento.

In caso di licenziamento, sono possibili due forme di tutela: la tutela reale (per le aziende con più di 15 dipendenti) e la tutela obbligatoria (per le aziende fino a 15 dipendenti

Licenziamento e tutela

Quando viene comminato un licenziamento, il lavoratore che lo ritiene illegittimo, può impugnarlo chiedendo una forma di tutela che varia a seconda delle dimensioni dell’azienda.

a)     se il datore di lavoro ha più di 15 dipendenti, il lavoratore potrà chiedere la tutela reale;

b)    se il datore di lavoro ha non più di 15 dipendenti, il lavoratore potrà chiedere la tutela obbligatoria.

 La tutela reale

La “tutela reale” è prevista dall’articolo 18 della Legge n. 300/1970 – Statuto dei Lavoratori – e si applica ai datori di lavoro (imprenditori o non imprenditori) che presentino le seguenti soglie occupazionali:

a)    datori che occupino, nell’unità produttiva ove si è verificato il licenziamento, più di 15 dipendenti;

b)   datori che occupino, anche in più unità produttive ma nell’ambito dello stesso comune ove è sita l’unità produttiva in cui si è verificato il licenziamento, più di 15 dipendenti;

c)    datori che occupino complessivamente più di 60 dipendenti.

Il computo dei dipendenti, va fatto considerando i lavoratori stabilmente occupati in azienda al momento dell’intimazione del licenziamento.

Tra i lavoratori da considerare rientrano:

a)    quelli assunti con contratto a tempo indeterminato;

b)   quelli assunti con contratto a tempo parziale (part time), ma in proporzione all’orario svolto rapportato al tempo pieno (2 lavoratori part time al 50% si contano come una unità).

Restano esclusi dal computo, per previsione di legge:

1)    gli apprendisti (art. 53, d.lgs. 276/2003);

2)   i dipendenti assunti con contratto di inserimento (art. 59, d.lgs. 276/2003);

3)   il coniuge del datore di lavoro, nonché i suoi parenti entro il secondo grado (art. 18, l. 300 del 1970).

 La giurisprudenza ha inoltre escluso:

 4)   i lavoratori assunti a tempo determinato per sopperire ad esigenze eccezionali e momentanee dell’azienda;

5)   il socio consigliere di amministrazione, anche qualora prestasse stabilmente la propria attività nell’azienda.

 Cosa si intende per  “tutela reale”

Nell’ambito delle aziende che abbiano i predetti requisiti dimensionali, il licenziamento illegittimo non interrompe né il rapporto di lavoro, né quello assicurativo (INAIL e previdenziale – INPS).

Ne consegue che, nel caso in cui sia accertata l’illegittimità del licenziamento, il Giudice ordinerà al datore di lavoro:

  1. di reintegrare il dipendente nel posto di lavoro;
  2. di risarcire il danno arrecato al lavoratore, per una somma pari alla retribuzione totale che il lavoratore avrebbe avuto diritto a percepire dal giorno del licenziamento fino a quello della reintegrazione in azienda. In ogni caso la somma dovuta a titolo di risarcimento del danno non può essere inferiore ad un importo pari a cinque mensilità della retribuzione globale di fatto;
  3. di versare i contributi assistenziali e previdenziali dovuti per il periodo compreso tra il licenziamento e il provvedimento di reintegra.

Nel caso il lavoratore non volesse essere reinserito in azienda, potrebbe rinunciare alla reintegrazione e chiedere il pagamento di una indennità sostitutiva, pari a 15 mensilità della sua retribuzione globale di fatto.

La scelta dovrà essere comunicata entro 30 giorni dalla comunicazione del deposito della sentenza.

Nel caso in cui il lavoratore, invitato a riprendere il lavoro a seguito di ordine di reintegrazione, non si presenti in azienda entro 30 giorni, ovvero non comunichi la sua volontà di optare per l’indennità sostitutiva, il rapporto di lavoro si intenderà definitivamente risolto (articolo 18, comma 5, della Legge n. 300/1970).

La tutela obbligatoria.

La “tutela obbligatoria” è prevista dall’articolo 8 della Legge n. 604/66 e si applica alle aziende che impiegano fino a 15 dipendenti.                             In tale ambito, il licenziamento, anche se illegittimo, determina la cessazione del rapporto di lavoro e assicurativo.

Il Giudice del lavoro, accertato l’illegittimità del licenziamento, stabilirà un obbligo alternativo in capo al datore di lavoro, il quale potrà scegliere o di:

a) fare riassumere il lavoratore entro tre giorni dalla pubblicazione della sentenza;

 oppure

b)   di far pagare all’ex dipendente una indennità risarcitoria, compresa tra 2,5 e 6 mensilità (estensibile sino a 10 per i lavoratori con almeno dieci anni di anzianità, e fino a 14 per i dipendenti in servizio da più di venti anni).                                                                                                                       La misura dell’indennità è stabilita dal giudice sulla base dell’anzianità di servizio, delle dimensioni aziendali, nonché del comportamento tenuto dalle parti.

Le differenze tra le due forme di tutele.

Le principali differenze tra tutela reale e quella obbligatoria sono:

  1. in quella tutela reale si parla di “reintegrazione” nel posto di lavoro (il rapporto cioè non si considera mai interrotto); nella tutela obbligatoria si parla di “riassunzione” (il lavoratore verrà assunto ex novo, sulla base di un nuovo contratto; quindi, viene azzerata la pregressa anzianità di servizio ed il datore non dovrà pagare né la retribuzione, né i contributi assistenziali e previdenziali per il periodo intercorrente tra licenziamento e la riassunzione;
  2. in quella reale la scelta tra reintegrazione ed indennità sostitutiva spetta al lavoratore; in quella obbligatoria la scelta tra riassunzione e pagamento dell’indennità spetta al datore di lavoro;
  3. la misura del risarcimento è minore nella tutela obbligatoria.

La prova del requisito dimensionale dell’azienda.

Abbiamo già detto che l’applicazione della tutela reale o della tutela obbligatoria dipende dal numero dei dipendenti dell’azienda.

In sede di giudizio, al fine dell’individuazione della forma di tutela applicabile, ci si chiede se il requisito dimensionale dell’azienda debba essere dimostrato dal lavoratore o dal datore.

Dopo diversi contrasti in giurisprudenza, si è arrivati alla conclusione che tale prova deve essere fornita dal datore di lavoro (Cassazione, Sezioni Unite, sentenza n. 141/2006).

Quindi in materia di licenziamento l’onere della prova è così ripartito:

a)    il lavoratore deve provare: l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato e l’illegittimità del licenziamento;

b)   il datore deve provare: la giusta causa o il giustificato motivo e le dimensioni dell’impresa.

Considerazioni sulla reintegrazione nel posto di lavoro.

Il Giudice con la sentenza con cui dichiara l’inefficacia del licenziamento ai sensi dell’articolo 2 della legge 15 luglio 1966, n. 604, o annulla il licenziamento intimato senza giusta causa o per giustificato motivo, ovvero ne dichiara la nullità a norma della legge stessa, ordina al datore di lavoro, che occupa alle sue dipendenze più di quindici prestatori di lavoro o più di cinque se trattasi di imprenditore agricolo, di reintegrare il lavoratore nel posto di lavoro. Tali disposizioni si applicano altresì ai datori di lavoro, imprenditori e non imprenditori, che nell’ambito dello stesso comune occupano più di quindici dipendenti ed alle imprese agricole che nel medesimo ambito territoriale occupano più di cinque dipendenti, anche se ciascuna unità produttiva, singolarmente considerata, non raggiunge tali limiti, e in ogni caso al datore di lavoro, che occupa alle sue dipendenze più di sessanta prestatori di lavoro. Ai fini del computo del numero dei prestatori di lavoro di cui primo comma della citata legge,  si tiene conto anche dei lavoratori assunti con contratto di formazione e lavoro, dei lavoratori assunti con contratto a tempo indeterminato parziale, per la quota di orario effettivamente svolto, tenendo conto, a tale proposito, che il computo delle unità lavorative fa riferimento all’orario previsto dalla contrattazione collettiva del settore. Non si computano il coniuge ed i parenti del datore di lavoro entro il secondo grado in linea diretta e in linea collaterale.

Il computo dei limiti occupazionali di cui al secondo comma non incide su norme o istituti che prevedono agevolazioni finanziarie o creditizie.

Il Giudice con la sentenza di condanna del datore di lavoro al risarcimento del danno subito dal lavoratore per il licenziamento di cui sia stata accertata l’inefficacia o l’invalidità, stabilisce un’indennità commisurata alla retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione e al versamento dei contributi assistenziali e previdenziali dal momento del licenziamento al momento dell’effettiva reintegrazione; in ogni caso la misura del risarcimento non potrà essere inferiore a cinque mensilità di retribuzione globale di fatto.

Poi, oltre al diritto al risarcimento del danno così come previsto al quarto comma della citata legge, al lavoratore è riconosciuta la facoltà di chiedere al datore di lavoro in sostituzione della reintegrazione nel posto di lavoro, un’indennità pari a quindici mensilità di retribuzione globale di fatto. Qualora, il lavoratore entro trenta giorni dal ricevimento dell’invito del datore di lavoro non abbia ripreso il servizio, né abbia richiesto entro trenta giorni dalla comunicazione del deposito della sentenza il pagamento dell’indennità di cui al presente comma, il rapporto di lavoro si intenderà risolto allo spirare dei termini detti.

La sentenza pronunciata nel giudizio di cui al primo comma è provvisoriamente esecutiva.

Nel caso di licenziamento dei lavoratori di cui all’articolo 22, su istanza congiunta del lavoratore e del sindacato cui questi aderisce o conferisca mandato, il Giudice, in ogni stato e grado del giudizio di merito, può disporre con ordinanza, quando ritenga irrilevanti o insufficienti gli elementi di prova forniti dal datore di lavoro, la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro. L’ordinanza di cui al comma precedente, può essere impugnata con reclamo immediato allo stesso Giudice che l’ha pronunciata. Si applicano le disposizioni di cui all’art. 178, terzo, quarto, quinto e sesto comma del codice di procedura civile.

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